להלן פרסום דיעה שלי על חוק ההסדרים ודעתי לעניין בגץ.מעט ארוך השתדלתי להיות מדויק למי שרוצה להעמיק ברוח המהפכה המשפטית שאולי הולכת לה בקרוב ומאז חקיקתו של חוק-יסוד חופש העיסוק צומצם כוחה של הכנסת לפגוע בחופש העיסוק
עדיין על אף הכל החוק הרחב מאפשר למחוקק ולפקידים לקרוע לי את העסק עם סכין קצבים אך שימו לב שעם הכח באה אחריות ,ועם האחריות באות הגנות הגיוניות שנילוות לפגיעה אנושה כזו אני סך בכל אדם פשוט עם משכנתא מהקריות ואוכיח במספרי אמת שגם 70 % מחבריי כאלו לפחות שזה כבר לא מכובד מצידם בהנף קולמוס לשלוח אותי לפשיטת רגל גם את זה ניתן להוכיח בקלות יחסית
אז נכון חופש העיסוק ביחס לזכויות אדם אחרות אינו זכות מוחלטת הוא מעניק לאדם זכות יחסית בלבד שיש לאזן בינה לבין זכויות האדם האחרות,לכן על אף מה שאולי חושבים שעצם עיסוקינו כסוכני ביטוח מוגן יש תמיד הבטים שראוי לאזן בינם לבין שיקולים ראויים של טובת הציבור לדוגמא. ולכן האיזון עם טובת הציבור מעוגן בפיסקת ההגבלה שמגדירה כמורה נבוכים מתי ניתן לפגוע במשלח ידינו,ומה הם הקריטריונים לכך
להלן הפירוט :פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: חופש העיסוק מתנה את תוקפה של פגיעה בחופש העיסוק בקיומם המצטבר של ארבעת התנאים הבאים:
1. הפגיעה בחופש העיסוק נעשית בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו (כנראה יש להם)
2.החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל (יש להם,לא חושב שבזה יתעכבו)
3.החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה (לכאורה יש להם,לא בטוח אם יוכח בכלל לדעתי 50-50 רוב הפסיקות מסכימות עם תכליות אם לא יסכימו תייצרו תקדים משעשע שילמד בבתי הספר למשפטים ויבזה מאוד אותם)
4.הפגיעה בחופש העיסוק אינה במידה העולה על הנדרש במבחן המידתיות (סיכוי נמוך שיעברו את המשוכה הזו ואסביר).
להלן מבחן המידתיות:
מבחן המידתיות שבפיסקת ההגבלה מורכב משלושה מבחני משנה
1. מבחן ההתאמה או הקשר הרציונלי נדרש קשר של התאמה בין האמצעי החקיקתי הפוגע בחופש העיסוק, לבין מטרת הפגיעה.נתחיל בקיזוז עמלת ההקף ל-6 שנים בחקיקה
מה לזה ולטובת הציבור ?
כיצד יוכיחו באישהוא מחקר שהחזר העמלה קשור למחיר הסופי ? הרי כולנו יודעים שהוא לא,להפך נוכיח להם בקלות שללא קיזוז המחיר יורד וכי הסוכן מוזיל ומשפר את מצב הלקוח כי זו כל מטרת המכירה/הניוד יש עוד שלל נימוקים אבל מי סופר גילוי עמלה ? מה מטרת הפגיעה ? איזו התאמה יש בין זה לבין מטרת הפגיעה האם יוכלו בבקשה להציג למכובדיי מחקרים עולמיים ולא ממדינות עולם שלישי שזה קיים,האם זה בכלל משרת מטרה כלשהיא פרט לשיימינג וחשיפת חוזים מסחריים תוך כדי סכנה על תיאום עמלות ענפי באמצעים פשוטים ופגיעה בתחרות ?פגיעה אנושה בפרטיות זה מקומם בעיניי,מעליב מיותר אין מילים.
עמלה אחידה - כאן עוד יש להם סיכוי מסוים ועדיין לא יהיה קל עם כל בליל החקיקה המוזרה הזו להצדיק זאת.עמלה אחידה זה פטנט ישראלי שלא נוסה בשום מקום,שגם בה יש להתדיין בהבטי חוק התחרות,חופש החוזים וטובת הלקוח והאם ניתן להשיג את והאם ניתן להשיג את התכלית הראויה באמצעים אחרים (ניגע בכך ממש עוד רגע קט)
2. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה האמצעי החקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית – ולענייננו הפוגע בחופש העיסוק – הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה החקיקתית על-ידי *אמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר*
בשפת העם ישאלו אותם השופטים בנימוס מה עשיתם ואיך פעלתם,ומדוע בחוק ההסדרים עוד יותר גרוע שהרי פגיעה בעיסוק דרך בליץ חקיקה היא בעיתית ביותר (לביטול פרק בחוק ההסדרים כמו שקרה אגב לכחלון עם מס הדירות יש מבחן אחר לחלוטין שלא הגענו אליו) ,הדיונים היום מול הסוכני ביטוח כרגע משרתים אותם מאוד משפטית בטיעון האם ההטייה יכולה להיפתר בדרכים רכות יותר ? שהרי יגידו ריככנו פה ריככנו שם זה גם נידון בבגץ הרופאי הסדר בשנת 2016 ובבגץ שכר הבכירים ב2017 השופטים בדקו את השיח.מן הסתם יעלו שאלות רבות לבדיקת למה להנדס שוק ? למה 6 למה לא שנתיים ? מן הסתם ישאלו מה הכלים שעומדים לרשות הרגולטור והמחוקק להשגת *תכלית החוק* להשגת המטרה ובכלל מהי המטרה ואז כמובן יוציאו את הדוחות של מבקר המדינה הרשות לתחרות ורשות שוק ההון וכן את המחקרים שמוכיחים את הכשל והצורך של המדינה בתיקון
3. *מבחן האמצעי המידתי* האמצעי הנבחר אפילו מתאים הוא (רציונלית) להשגת המטרה, ואפילו אין אמצעי מתון ממנו – *צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית רק תחשבו על הקף הפגיעה בי אל מול היחס המוכח בין התועלת שתצמח מסעיפים הללו
הרי כל פוליסה תמתין לי עם שכרי עד שילדיי יסיימו חטיבה ? האם עמלה אחידה שהיא ליבת השכר שלי תיפגע לפני פעולות אחרות והאם בכלל יש פגיעה והטייה לסוכן באופן שמצדיק את הפעולות הללו ?
אגב דרישת המידתיות מציבה מבחן גמיש. לא פעם ניתן להצביע על פתרונות אחדים, המקיימים את דרישותיו במקום בו קיים מיתחם של אמצעים ונוטים להכיר בכוח התמרון ובמרחב שיקול-הדעת של המחוקק ולכן מודה אני המצב שלנו קשה שכן הכרזה על בטלותו של חוק היא עניין רציני הצידוק להתערבות שיפוטית כזו הוא בכפיפותו של המחוקק להוראות חוקתיות על חוקתיות שהוא עצמו קבעו. וגם אני יודע כי בפעולת הביקורת נדרש בית-המשפט להפעיל זהירות רבה ואיפוק שיפוטי ניכר כך במיוחד כאשר החקיקה הנבחנת היא חקיקה כלכלית משקית כמו במקרה שלנו
אבל עם יד על הלב השאלה המתבקשת הינה האם :
1.כאשר מוצעים חלופות שהוצעו לקדם את מטרות החוק, והשוואתן לחלופה שנבחרה, היא שאלת מדיניות כלכלית מובהקת, המערבת שיקולי רוחב סבוכים ורבי פנים. בין השאר, מחייב הדבר לעמוד על המידה והאופן המדויקים שבהם תשפיע מגבלת ההתערבות של מערך התמריצים של הסוכנים בהשוואה לאמצעים אחרים שהוצעו,יתר על כן האם קיימים פתרונות חלופיים לנושא
2.האם יש לזכור כי החוק בא לעולם על רקע עמדתו של המחוקק כי לא די באמצעים שהיו קיימים עד אז במסגרת הליך חקיקת החוק, נבחנו חלופות למגבלה שנקבעה בסופו של דבר, והוחלט במודע כי היא עדיפה עליהן,כלומר מחובת המחוקק להראות שבוצעו חלופות אחרות שלא הצליחו ולהוכיח שהם לא הצליחו במספרים ובנתונים,כלומר מה מוצה עד היום בנושא
3.האם יתכן שבית המשפט יצטרך לבחון כי בבחירה של מנסחי החוק לעשות שימוש בקיזוז עמלה,עמלה זהה וגילוי עמלה האם חרג המחוקק מ"מתחם המידתיות" העומד לרשותו לצערי האזרח הפשוט המתחם הזה הוא רחב במיוחד ומשחק לכם כמחוקקים קלף חזק כי במקום שמדובר בחקיקה כלכלית-משקית כמו כאן שבה מגוון רחב של דרכי פעולה אפשריות. כפי שנשנה לא פעם בפסיקה,אמנם אין זה מתפקידם של בתי המשפט לעצב מחדש מדיניות כלכלית-חברתית, לקבוע לה סדרי עדיפויות או לשנות את איזוניה הפנימיים ועל בית המשפט רק נדרש לבחון את חוקיות המדיניות וזו מהזווית של פגיעתה בזכויות אדם (רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5) 385, 409-406 (2003) (להלן: עניין חזן). ראו גם, בין השאר, עניין דודיאן, פיסקה 39 לפסק דיני; בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 60 (2004) (להלן: עניין ארגון מגדלי העופות) עניין מנהלי ההשקעות, בעמ' 389-388).
מגבלת היחס עלולה במקרים של פגיעה אנושה בכמות אנשים גדולה כמו אצל סוכני הביטוח (נדרש להוכיח שנפגעים באופן ישיר עשרות אלפי ובעקיפין אף יותר זה ברור) צולחת גם את מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה,כאן המחוקק ידרש להוכיח מדוע הגבלת העמלות מידתית,איך הגבלה של עסק פרטי וחיובו בחוק להשיב כספים לחברת הביטוח משך 6 שנים מידתית,כיצד גילוי שכר ופרטי חוזים בדוח שנתי ועמלה אחידה הינה החלטה מידתית (רמז:זה לא,גם 3 שנים זה לא נתוני מח"מ פשוטים שמצויים בידי הרשות יפרקו את הטיעון)
אנו יודעים כי קיים גם מבחן "המידתיות במובן הצר" על התועלת הכרוכה בכך בראיית המחוקק. מההיסטוריה החקיקתית עולה כי המחוקק אף ראה יתרון במסר הערכי הטמון במגבלה זו. כמו כן כאשר מטרת ותכלית המגבלה ספקולטיבית וההכרעה בעניין זה תלויה במשתנים שלא הוכחו (בדומה ליעילות עמלה אחידה בהקשר האוביקטיביות,יעילות החזר ושיקוף העמלה בהגשמת טובת הציבור יתכן מאוד ובית המשפט יבקר את טיעונים אילו ככל שהינם מאתגרים את ההגיון הבריא והנתונים האוביקטיבים. בית המשפט אינו יוצר החוק. האחריות ליצירתם של חוקים ולתוצאותיהם מונחת לפתחו של המחוקק אך בית המשפט בודק את חוקתיות החוק.
ראוי להדגיש כי גם אם כאמור ברור לחלוטין ידוע כמו שגם קיימת פגיעה בזכויות חוקתיות,כמו כן יוכחו במספרים נתונים והגיון חזק ומוצק כי מדובר בפגיעה חזקה יחסית שנצאת בליבת המשלח יד של סוכן הביטוח, מבחינת חופש העיסוק וכי בין היתר המגבלה פוגעת באפשרות הנתונה לי להיכנס לעיסוק או לעסוק בו באופן מהותי והיא פוגעת בהיבט מסוים של יכולתי לממש את חופש העיסוק באופן ישיר ובדרגה קשה וכן פגיעתה הקשה מצויה בחופש הבחירה שלי כאדם ובזכות לאוטונומיה אישית (ראו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 261-259 (השופטת ד' ביניש) (2002); בג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סג(1) 352, 387-386 (פיסקה 16 לפסק-דיני) (2008); עניין ידיד, פיסקאות 27-26 לפסק דינו של השופט נ' סולברג).
ראוי לציין כי המגבלות הנ"ל יוכחו כמציבות מכשול בלתי עביר בפניי כבעל רישיון עצמאי שעלול למצוא את עצמי בחובות מתוקף חוק מדינה בנוסף להגבלת שכרי ויצירת תקרת זכוכית לזכותו לחופש חוזי מול היצרן ויצירת "מכרז מלמטה" שעלול לסכן את עסקיי.
ומה בנוגע לזמן הראוי לשינוי
אשר למידתיות הוראת המעבר ככל שיקבעו. הוראות מעבר נועדו לפתור שאלות הנוגעות לתחולתו בזמן של חוק ויש בהן כדי לצמצם את הפגיעה הנגרמת לזכויות בשל כך. למעשה, לעיתים בהוראת המעבר יהא טמון המפתח למידתיותו של החוק גופו. דרישת המידתיות עשויה למצוא ביטוי, בין היתר, במשך התקופה שנקבעה עד להחלת ההסדר החוקי החדש על מצב דברים נתון. במילים אחרות, לעיתים עיקרון המידתיות עשוי לחייב כי תיקבע תקופת מעבר "נאותה" למעבר ממשטר חוקי אחד לאחר,תצטרכו לספק זמן סביר לשינוי
Comments